Offshore Leaks : Les dessous juridiques et fiscaux de l’affaire vus par le cabinet d’avocats Olswang

Depuis le début du mois d’avril, la presse du monde entier se fait l’écho de l’affaire « Offshore Leaks » dévoilée par l’International Consortium of investigative journalists (ICIJ) et 36 médias internationaux. En France, c’est le quotidien Le Monde qui détient la liste des noms de plusieurs milliers de personnalités qui auraient placé de l’argent dans des paradis fiscaux : Îles Caïman, Îles Vierges Britanniques, Île Cook, Bahamas...
Ce scandale financier et fiscal pose de nombreuses questions juridiques particulièrement complexes. Les associés du cabinet d’avocats OLSWANG France LLP [1] proposent leur décryptage de cette affaire sans précédent.

La détention de comptes à l’étranger est-elle une forme d’évasion fiscale ?
Détenir un compte à l’étranger n’est pas en soi une infraction ou un indice de fraude fiscale, tant que ce compte fait l’objet d’une déclaration de comptes à l’étranger par son titulaire résident français. Les revenus et plus-values réalisées sur ce compte peuvent également figurer dans les déclarations de revenus et/ou d’ISF de ce dernier.

A quelles sanctions faut-il s’attendre dans cette affaire ?
Dans ce scandale, les journalistes ont le plus souvent dû établir la véritable identité du bénéficiaire des comptes, ce qui laisse penser que la plupart d’entre eux n’étaient pas déclarés. Le fisc français lancera probablement une campagne de vérifications, voire de perquisitions, comme elle l’avait fait suite à l’obtention de fichiers volés à HSBC en 2009.
La légalité de ces procédures pourrait être contestée, puisque dans l’affaire HSBC, la Cour d’Appel de Paris avait censuré en 2011 les perquisitions fondées sur ce fichier volé. Il est en revanche peu probable que l’administration accepte de régler cette question par voie de régularisation. Au contraire, la sévérité devrait être la règle.

L’investissement dans des sociétés établies dans des « paradis fiscaux » pourrait-il être critiqué par le fisc ?
L’administration est en droit d’imposer l’actionnaire résident français sur les revenus réalisés par ces sociétés, et d’imposer tout flux sortant vers ces sociétés, que ce soit par voie de transactions commerciales, intérêts, redevances etc... L’administration fiscale française dispose aussi des moyens d’obtenir des informations des administrations fiscales étrangères grâce aux clauses d’échanges d’informations et d’assistance administrative dans les conventions fiscales que la France a signé ces dernières années.

Des infractions boursières pourraient-elles être révélées ?
Les informations divulguées par le biais d’Offshore Leaks pourraient permettre de déceler des « abus de marché », c’est-à-dire des fraudes boursières, si par exemple on s’aperçoit que les bénéficiaires économiques de ces sommes détenaient des informations privilégiées et ont réalisé incognito des opérations qu’ils n’auraient pas eu le droit de faire sous leur propre nom (placements ou bien manipulation de cours). On peut également imaginer que la découverte de comptes offshores de sociétés révèle des mensonges dans la communication financière officielle qu’elles ont faite au marché. Les parquets et l’AMF pourraient alors déclencher des poursuites, pénales ou disciplinaires, contre les personnes morales ou physiques concernées.

Suite à cette affaire, certaines entreprises risquent de se poser de nombreuses questions, notamment si elles se retrouvent dans une situation où un partenaire commercial étranger insiste pour que l’investissement conjoint, les paiements soient fait au travers d’une société offshore ou si la structure a une réelle substance économique locale, car elle bénéficie d’un savoir-faire financier, d’une neutralité fiscale ou encore d’un marché local (groupes de BTP, de tourisme...).

Enfin, cette affaire pose évidemment la question du respect du secret des affaires, de la réputation et de la vie privée face à la liberté de l’information. Car il peut être légitime pour les entreprises de chercher à protéger leur réputation et la confidentialité de certaines structurations essentielles à leur activité, mais tout aussi légitime pour les médias de mettre au jour les informations recueillies, sous réserve que celles-ci soient exactes et relèvent d’un débat d’intérêt public. L’Offshore Leaks met ainsi en lumière, sous un jour nouveau, l’opposition entre, d’une part, le respect du secret des affaires, de la vie privée et de la réputation et, d’autre part, la liberté de la presse.

De nombreuses situations juridiques inédites et des interrogations nouvelles pour les entreprises qui sont amenées à contracter avec des partenaires internationaux.